電子證據(jù)的合法性
 

對于電子證據(jù)而言，凡是其生成、取得等環(huán)節(jié)不合法，且其不合法程度足以影響證據(jù)真實(shí)性，或者足以影響某一重大權(quán)益的，則可考慮對其加以排除。例如，通過竊錄或竊聽方式獲得的電子證據(jù)、通過非法搜查和扣押等方式獲得的電子證據(jù)且情節(jié)嚴(yán)重的、通過非法程序和非法軟件得來的證據(jù)均不予采納。
 

在這里要強(qiáng)調(diào)一下竊錄和偷錄的區(qū)別。竊錄和竊聽方式主要是指在別人的電話里或電腦里安裝竊聽器或針孔攝像機(jī)之類，而偷錄是指在和別人談話的時候，自己帶著錄音機(jī)或錄像機(jī)。2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。偷錄的行為并沒有侵害他人的合法權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定的話，可以作為證據(jù)使用；而竊錄的方式屬于侵犯別人隱私權(quán)的行為，違背了合法性原則，所以不能作為證據(jù)。
 

電子證據(jù)的真實(shí)性
 

從國內(nèi)勞動爭議案件的實(shí)踐來看，判斷電子證據(jù)的真實(shí)性主要通過四種方式，即自認(rèn)方式、證人具結(jié)方式、推定方式與鑒定方式。
 

其一，當(dāng)事人雙方均認(rèn)可的電子證據(jù)，一般予以采納。這是通過自認(rèn)的方式對證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)的情況。
 

其二，由適格證人通過具結(jié)方式證明其為真的電子證據(jù)，一般予以采納。
 

一份電子證據(jù)的產(chǎn)生與運(yùn)作都離不開許許多多的技術(shù)人員。有些技術(shù)人員是在日常的業(yè)務(wù)、工作或履職過程中曾經(jīng)接近過該電子證據(jù)，有些則曾經(jīng)對它進(jìn)行過監(jiān)控。由于這些人不僅擁有查明電子證據(jù)是否屬實(shí)的專業(yè)知識與經(jīng)驗(yàn)，而且擁有查明電子證據(jù)是否屬實(shí)的機(jī)會，故他們通常是適格的證人，他們做出的具結(jié)是充分的佐證。
 

比如某個案件中，用人單位對其提供的電子考勤系統(tǒng)進(jìn)行佐證時，請該套設(shè)備的技術(shù)人員出具了證明，讓仲裁庭相信其系統(tǒng)未經(jīng)公司改動。這些證據(jù)最終獲得了仲裁庭的認(rèn)可。
 

其三，以推定的方式認(rèn)可電子證據(jù)的真實(shí)性。這一方式又分為兩種情況。
 

首先，有證據(jù)證明計算機(jī)系統(tǒng)在關(guān)鍵時刻處于正常狀態(tài)的，推定電子證據(jù)具有真實(shí)性，予以采納。
 

我國的《電子簽名法》第7條規(guī)定，數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮?、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據(jù)使用。第8條對審查數(shù)據(jù)電文的真實(shí)性提出了考量因素，一是生成、儲存或者傳遞數(shù)據(jù)電文方法的可靠性，二是保持內(nèi)容完整性方法的可靠性，三是用以鑒別發(fā)件人方法的可靠性，四是其他相關(guān)因素。也就是說仲裁員或法官在審查電子證據(jù)時綜合以上四點(diǎn)因素可以推定電子證據(jù)的真實(shí)性。
 

其次，附有電子簽名的或附加其他適當(dāng)安全程序保障的電子書證，推定其具有真實(shí)性，一般予以采納。
 

在勞動爭議案件中，如果勞動者和用人單位的相關(guān)工作人員均是以電子郵件進(jìn)行工作安排，并且電子郵件均附有電子簽名或數(shù)據(jù)電文，則任何一方以該郵件作為證據(jù)使用時，另一方除非有相反證據(jù)，否則不得否認(rèn)該證據(jù)的真實(shí)性。
 

其四，由適格專家鑒定未經(jīng)修改的電子證據(jù)，一般予以采納。
 

要識別哪些電子證據(jù)曾經(jīng)被篡改或修改過，需要借助計算機(jī)法庭科學(xué)技術(shù)。
 

如2000年上海某法院在審理一起勞動爭議案件時，曾就一份電子郵件是否屬實(shí)的問題，聘請上海市浦東新區(qū)公安局公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察處進(jìn)行鑒定，最后該監(jiān)察處出具了一份電子郵件書證意見書，確認(rèn)被告提交給法院的電子郵件打印件的真實(shí)性。
 

如果有專門鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論，電子證據(jù)的效力將是最高的，當(dāng)然對于當(dāng)事人來說這也是成本最高的一種方式。因此我們一般會建議當(dāng)事人去公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第64條，以有形載體固定或者顯示的電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件以及其他數(shù)據(jù)資料，其制作情況和真實(shí)性經(jīng)對方當(dāng)事人確認(rèn)，或者以公證等其他有效方式予以證明的，與原件具有同等的證明效力